比押题还重要的考前提示!
1.政治考前再把选择题做错的过一遍,然后写一下押题的关键句子,不要只是背,要写!!只写关键句子即可,后面扩充批卷老师不看,你可以对照着材料乱编。
2.明天政治的主观题无论你会不会,一定要写满!没背过就找一个背过的最近似的点写! 再对照下材料,只要写满,用政治的一些专业名词和句子,就有至少一半的分!!!
3,英语建议考前再写一遍自己准备的作文模板/高级句子,考试的时候先写作文,不要耽误时间,哪怕看不懂题目,也立刻写完,作文主要看高级词汇,句式,不看你的观点、提出的意见是否切实可行,因为考的是英语是表达,不是观点!!所以不要纠结!
4,英语作文写完,立刻做阅读和新题型,然后翻译,最后完型,因为完型拉不开差距,蒙和好好做没什么区别。但阅读如果时间不够就很麻烦,所以写完作文就先做阅读!再次强调,不要在英语作文上浪费时间想观点,否则阅读没时间做,后面全乱了!
5,考完不要纠结对答案,立刻去写明天要考的专业课主观题,睡前再把选择题的错题看一遍。 主观题一定要多写,因为考研专业课主要是默写主观题,以上考场笔就不会停!! 所以不太可能考试的时候瞌睡,晚上可以多写一下 或者早起多写一下,法硕的可以再把押题写一下,写关键词和句子就好。
6.这种死记硬背的考试,考前很关键,所以一定要多写多背!抓紧时间,很多时候考前一晚上背的,正好明天考到,就是10分+。考前不要懈怠!再背背、写写!万一中一个就有分!!
7,主观题批卷都是看点给分,所以尽量分段或者采取小标号的形式把点区分开。例如①,②。。。。 写在一堆你肯定会吃亏!
8,法硕主观题每一个题都是不同老师批,所以不同的论述题,你开头结尾用一样的模板,一样的句子,老师也不会知道,他只批改一个题,放心用(学硕是学校自己组织批改,所以不清楚)。
9,老师批主观题,肯定不会看完你的所有答案,一般前面看看,每段的第一句,第二句话看看,就可以给分,没有批卷老师会全部读完!! 甚至很多老师看看前面就知道你的分数,后半部分都不会看。
所以你要把你会的句子,记得的法言法语写在前面!!!!!后面不会就抄材料,写大话套话,但要写满!
例如:
①。。。。。。。,xxxxxxx
②。。。。。。。,xxxxxxxxx
。。。。代表你背得的一些句子,xxxxx代表你抄材料,或者翻来覆去说的一些话,老师几乎是不看xxxx部分!!
千万不要把你会的句子糅杂在每个段落中间,不放在突出的位置上!!!
10,一定要注意时间,主观题跟司考卷四一样,很容易没时间,所以一定要快!!!不要打草稿、慢慢写!
11,如果你想不出来这个东西怎么写,你一定要有细化点的思维,从如下几个角度细化:
主体,主观,内容,特点(构成要件),范围,这个东西的目的和意义,这个东西作用(没有这个东西会怎么样),对象(这个东西针对什么情况设置的),程序,后果,效力。
从这几个方面,每个想一两句话,再对照下材料,就能写出一个很好的答案,只是能确保及格分以上!
【注意此处很重要,一定要有这个思维!去细致的想想!!遇到不会的题也能写出得分的答案!!!】
法硕考前押题【内部班不用管】
【注意】下面是之前法硕内部班押题选出来的一些点,如果法硕内部班的可以不用管,没有新增的,都是之前叫大家写过、背过多次的,内部班的多去背自己之前没写出来,没背熟的!
刑法押题
单位犯罪
1.概念:是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。
2.要件:
(1)单位实施的犯罪行为必须是我国法律明文禁止单位实施的那些危害社会的行为。注意以下情况:
①个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处;
②盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚;
③以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。
(2)单位犯罪的主体,必须是公司、企业、事业单位、机关和团体。
(3)单位犯罪的目的一般是为该单位谋取非法利益,并且单位犯罪行为的实施必须与单位的工作或业务相联系。
3.处罚:单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。即对单位犯罪一般实行“两罚”原则。
不作为犯罪
1.行为人负有某种特定的义务,包括:(1)法律上的明文规定;(2)行为人职务上、业务上的要求;(3)行为人的法律地位或法律行为所产生的义务;(4)行为人自己先前行为具有发生一定危害结果的危险的,负有防止其发生的义务。
2.行为人能够履行义务。
3.因为行为人不履行特定义务,造成危害结果。
紧急避险和正当防卫的异同
1.相同点:
(1)目的相同,两者都是为了保护国家、公共利益、本人或他人的合法权益。
(2)前提相同,两者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。
(3)责任相同,两者超过法定的限度造成相应损害后果的,都应当负刑事责任,但应减轻或者免除处罚。
2.不同点:
(1)危害的来源不同。正当防卫的危害来源只能是人的违法犯罪行为;紧急避险的危害来源既可能是人的不法侵害,也可能是来自于自然灾害,还可能是动物的侵袭或者人的生理、病理疾患等。
(2)行为的对象不同。正当防卫行为的对象只能是不法侵害者本人。而紧急避险行为的对象则必须是第三者,是合法行为对他人合法权益的损害。
(3)行为的限制不同。正当防卫行为的实施是出于必要,即使能够用其他方法避免不法侵害,也允许进行正当防卫;而紧急避险行为的实施则出于迫不得已,除了避险以外别无其他选择。
(4)行为的限度不同。正当防卫所造成的损害,既可以小于、也可以大于不法侵害行为可能造成的损害;而紧急避险对第三者合法权益所造成的损害,则只能小于危险可能造成的损害。
(5)主体的限定不同。正当防卫是每个公民的法定权利,紧急避险则不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
【单独考简述正当防卫构成要件或者紧急避险构成要件可以只答对应的部分。】
正当防卫今年很有可能考,还需要去看看无限防卫和防卫过当。
想象竞合犯
是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过,实施一个危害行为,而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。
1.行为人必须基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施犯罪行为。
(1)必须是基于一个犯罪意图。
(2)一个犯罪意图支配着或派生出数个不同的具体罪过。
2.行为人只实施一个危害社会行为。
3.行为人所实施的一个危害社会行为,必须侵犯数个不同的直接客体。
4.行为人实施的一个危害社会行为,必须同时触犯数个不同种的罪名。
对于想象竞合犯应当按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。
集合犯
1.概念:指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的,实施了数个同种犯罪行为,刑法规定作为一罪论处的犯罪形态。
2.特征:
(1)行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。
(2)实施了数个同种的犯罪行为,即刑法要求行为人具有多次实施同种犯罪行为的意图,并且行为人一般也是实施了数个同种犯罪行为的。
(3)刑法将数个同种犯罪行为规定为一罪,集合犯是法律规定的一罪。
吸收犯
1.概念:指一个犯罪行为因为是另一个犯罪行为的必经阶段、组成部分、当然结果,而被另一个犯罪行为吸收的情况。
2.特征:
(1)有数危害行为;
(2)犯数罪(具备数个构成);
(3)犯不同种数罪;
(4)其中的一行为吸收其他行为;
(5)属于实际的数罪、处断的一罪。
对于吸收犯,应当仅按吸收之罪处断,不实行数罪并罚。
刑事责任的解决方式
(1)定罪判刑方式。定罪判刑即人民法院在判决中对犯罪人作出有罪宣告的
同时确定对其适用相应的刑罚。
(2)定罪免刑方式。定罪免刑即人民法院在判决中对犯罪人作出有罪宣告,
但同时决定免除刑罚处罚。
(3)消灭处理方式。刑事责任的消灭处理,是指行为人的行为本已成立犯罪
而应负刑事责任,但由于存在法律的规定而实际阻却追究其刑事责任的事实,如
犯罪已过追诉时效期限,告诉才处理的犯罪中的被害人没有告诉或者在判决确定
前撤回告诉,犯罪嫌疑人死亡或者被赦免等,使行为人的刑事责任归于消灭。
(4)转移处理方式。转移处理是指享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责
任不由我国司法机关处理,而是根据《刑法》第 11 条的规定通过外交途径予以解
决。
刑事责任与刑罚的区别联系
1.区别:
(1)刑事责任是一种法律责任,刑罚则是一种强制方法;
(2)刑事责任以犯罪人应当承受刑事处罚,非刑罚方法的处理和单纯否定性法律评价为内容,刑罚则以实际剥夺犯罪人一定权益为内容;
(3)刑事责任随实施犯罪而产生,刑罚则随法院的定罪判刑决定宣告生效而出现。
2.联系:
(1)刑事责任的存在是适用刑罚的直接前提,无刑事责任则不能适用刑罚;
(2)刑事责任的大小直接决定刑罚的轻重,刑事责任小,刑罚必然轻,刑事责任大的,刑罚必然重;
(3)刑事责任主要通过刑罚实现,非刑罚处理方法等虽然也是刑事责任的实现方式,但由于其在司法实践中适用相对很少而被视为次要的实现方式。
自首
自首包括一般自首和特别自首,一般自首的成立条件有:
(1)自动投案。即在犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
(2)如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首,但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。
(3)接受国家有关机关的审查和裁判。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。
特别自首的成立条件有:
(1)成立特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
(2)必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立特别自首的关键性条件。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯:
①如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同罪行的,以自首论;
②如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚;
③如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。
简述危险驾驶罪
1.危险驾驶罪是指违反道路安全管理法规,在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣,或者道路上醉酒驾驶机动车等行为
2.道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣;
3.道路上醉酒驾驶机动车;
4.从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,严重超过规定时速行驶;
5.违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全。
虐待被监护、看护人罪
(1)侵犯客体是被害人的人身权利。
(2)客观方面表现为对被害人经常以打骂、梱绑、冻饿、有病不给治、强迫超体力劳作、限制自由等方式,从肉体上或者精神上摧残、折磨的行为。
(3)犯罪主体是特殊主体,即有监护、看护职责的人。
(4)主观方面表现为故意。
侵犯公民个人信息罪
(1)客体是公民个人信息权益。公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。
(3)客观方面表现为违反国家有关规定,提供公民个人信息,包括向特定人提供公民个人信息,以及通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的;未经被收集者同意,将合法收集的公民个人信息向他人提供的,也属于“提供公民个人信息”。
(3)犯罪主体是一般主体,违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获取的公民个人信息,出售或者提供给他人的,应该从重处罚。
(4)主观方面表现为故意。
拒不执行判决,裁定罪的构成要件
1.拒不执行判决、裁定罪,是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行、情节严重的行为。
2.侵犯客体是人民法院裁判的权威性。
3.客观方面表现为对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的行为。
4.犯罪主体是特殊主体,指负有执行人民法院判决、裁定义务的当事人或者单位。
5.主观方面表现为故意,即对已生效的判决、裁定,有义务、有能力履行,而拒不履行。
拒不履行信息网络安全管理义务罪
1、主体:网络服务提供者,包括自然人和单位
2、主观:故意
3、客体:网络安全和管理秩序
4、客观:不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有法定情形的行为。
法定情形的行为包括: (1)致使违法信息大量传播的 ;(2) 致使用户信息泄露,造成严重
后果的; (3) 致使刑事案件证据灭失,情节严重的 ;(4) 有其他严重情节的。
累犯
一般累犯,指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。
构成条件
(1)主体条件:前后犯罪发生时,犯罪人均已满18周岁。
(2)主观条件:前罪与后罪都是故意犯罪。
(3)刑度条件:前罪被判处有期徒刑以上刑罚,后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。
(4)时间条件:后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。刑罚执行完毕,是指主刑执行完毕,不包括附加刑在内。
特别累犯
是指因犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪分子受过刑罚处罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述一类罪的犯罪分子。
构成条件
(1)前罪与后罪为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的任一类犯罪。
(2)前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。
(3)不受前后两罪时间间隔的限制。
刑罚与其他法律制裁方法的区别
(1)适用对象不同。刑罚仅适用于犯罪人,即行为触犯刑律构成犯罪的人,而其他法律制裁方法却适用于行为仅违反非刑事法律且尚未构成犯罪的人。
(2)严厉程度不同。刑罚是一种最严厉的法律制裁方法,它包括对犯罪人的生命、自由、财产和资格的限制或剥夺。而其他法律制裁方法绝对排除对违法者生命的剥夺,一般也不会剥夺违法者的人身自由,即使涉及剥夺违法者的人身自由,其期限也较为短暂,性质和法律后果更有别于刑罚。
(3)适用机关不同。刑罚只能由国家审判机关的刑事审判部门适用,而民事制裁、经济制裁、对妨害诉讼的强制措施,分别由国家审判机关的民事审判、经济审判等部门适用;行政制裁,只能由国家行政机关依法适用。
(4)适用根据和适用程度不同。对犯罪人适用刑罚,必须以刑法为根据并依照刑事诉讼法规定的刑事诉讼程序进行。而对触犯非刑事法律的违法者只能分别以民法、经济法、行政法等实体法为根据,并依照民事诉讼法、行政诉讼法和行政程序法律规范所规定的程序进行。
(5)法律后果不同。被适用刑罚的犯罪人如果重新犯罪,就有可能构成累犯,受到比初犯相对较为严厉的刑事处罚,而仅被适用其他法律制裁方法的违法者如果实施了犯罪,一般不会受到与累犯严厉程度相同的刑事处罚。
民法押题
自然人的权利能力
民事权利能力,是民事法律赋予民事主体从事民事活动,从而享受民事权利和承担民事义务的资格。按照《民法总则》的规定,自然人的名师权利能力起始于出生,终止于与死亡,对胎儿利益保护等问题,胎儿阶段视为具有民事权利能力。民事权利能力有如下特征:
(1)民事权利能力是法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的一种可能性,还没有为民事主体带来实际利益。
(2)民事权利能力包括民事主体取得民事权利和承担民事义务的资格。
(3)民事权利能力的内容和范围由法律加以规定,与民事主体的个人意志没有直接关系。
(4)民事权利能力与民事主体人身的存在是不可分离的,民事主体不能转让或放弃,他人也无权限制或剥夺这种民事权利能力。
自然人的民事行为能力
自然人的民事行为能力,是指法律确认的自然人通过自己的行为从事民事活动,参加民事法律关系,取得民事权利和承担民事义务的能力。自然人的民事行为能力具有如下法律特征:
(1)民事行为能力由国家法律加以确认。
(2)民事行为能力与自然人的年龄和智力状态直接相联系。
(3)民事行为能力非依法定条件和程序不受限制或取消。
主要包括三类:1、18岁或者16岁以自己劳动收入作为主要生活来源的人,完全民事行为能力。2、8-18岁是限制民事行为能力人。其所实施的民事法律行为是效力待定的,纯获利或者跟年龄智力相匹配的有效。3、不满8岁的是无民事行为能力人,其所实施的民事法律行为一律无效。
民法总则关于法人分类
1、营利法人:以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人【登记有法人资格】
2、特别法人:机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人【成立之日有资格】
3、非营利法人,为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。
可撤销民事法律行为
可撤销的民事行为指由于欠缺有效条件,当事人有权依照法律规定请求人民法院或者仲裁机关予撤销的民事行为,又叫相对无效民事行为。
根据《民法总则》相关规定,导致民事法律行为可撤销的情形包括以下四种:1.重大误解的民事法律行为 2.因受欺诈实施的民事法律行为 3.一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为 4.一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等,导致显失公平的民事法律行为。
诉讼时效的起算
1、知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算
2、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间,自该法定代理终止之日起计算。
3、未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。
诉讼时效的中止
指在诉讼时效进行中,在最后6个月内,出现了法定事由,而暂时中止诉讼时效进行的法律制度。主要情形有:
1、不可抗力;
2、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权
3、继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;
4、权利人被义务人或者其他人控制;
后果:中止事由消除后,计算6个月的剩余时效
著作权的法定许可
著作权的法定许可著作权的法定许可制度是指在一些特定的情形下,对未经他人许可而有偿使用他人享有著作权的作品的行为依法不认定为侵权的法律制度。法定许可的特征:可以不经著作权人同意,但应该支付报酬。主要有:
1.为实施九年义务教育和国家教育规划而编写出版教科书
2.作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的以外,其他报刊可以转载。
3.录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品。
4.广播电台、电视台播放他人已发表的作品。
5.广播电台、电视台播放已经出版的录音制品
专利的强制许可
强制许可,是指国务院专利行政部门依照专利法规定,不经专利权人同意,直接允许其他单位或个人实施其发明创造的一种许可方式。申请强制许可的单位或个人要提供有关证明,支付合理的使用费并无权允许他人实施。
(1)具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或实用新型专利权人许可实施其专利而未能在合理长的时间内获得这种许可时,可以申请强制许可;
(2)由于前后两项发明或实用新型专利的相互依赖性,即后一项的专利在技术上虽优于前者,但其实施又有赖于前一项专利的,如未能在合理条件下和前一专利权人达成许可协议,使后一专利无法实施时,后一专利权人可申请实施前一专利的强制许可;
(3)国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的(如战争、灾害、传染病),专利局可以给予实施发明或实用新型专利的强制许可。
商标无效的情形
1.含有不得作为商标使用的标志和形状的
(1)包括使用旗帜、徽章、特定名称或标志、歧视性词汇、误导性词汇及有损善良风俗的词汇等。
(2)包括商品的通用名称、图形、型号或质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特点,或者使用无创新性的三维商标,导致商标缺乏显著特征。
2.以欺骗或其他不正当手段取得商标注册的
(1)以欺骗手段取得商标注册。
包括虚构、隐瞒事实真相,伪造申请书及有关文件等。
(2)以其他不正当手段取得商标注册。
指申请人采取欺骗外的其他不正当方式(如贿赂等)取得商标注册。
债权人的撤销权
指债权人对于债务人有害于债权的财产处分行为,有请求法院予以撤销的
权利。债权人的撤销权必须具备以下条件:
(1)须债务人有财产处分行为。
(2)须债务人之财产处分行为危害到债权。
(3)债务人的财产处分行为须发生在债权成立之后。
(4)债务人以不合理的低价转让财产,侵害债权的,债权人能证明受让人知情时,享有撤销权,否则不得主张撤销权。
(5)撤销的行使须通过诉讼程序
(6)债权人行使撤销权的范围,以其债权为限。
(7)撤销权应自债权人知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内行使
物权变动模式
物权的变动,是指物权的设立、变更、转让和消灭。能够引起物权变动的法律事实称为物权变动的原因 ,主要包括法律行为、事件和事实行为、公法上的原因等。将物权变动分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。在基于法律行为的物权变动中, 公示为物权变动的生效要件或者对抗要件; 非基于法律行为的物权变动则不需要公示,就其 中的不动产变动而言,登记既非生效要件也不是对抗要件,而是处分要件。
目前,物权变动的立法模式主要有意思主义、形式主义和折衷主义三种。(1)意思主义是指仅需当事人的意思表示而无需其他要件即足以产生物权变动的立法例。其特点是不区分 债权发生的意思表示和物权变动的意思表示。(2)形式主义是指发生物权变动时,除了以产生债权债务关系为目的的债权合同外,还必须有物权变动的意思表示并履行登记或交付的法定形式方能产生物权变动效力的立法例。其特点是区分债权行为与物权行为,且认为物权行为具有独立性与无因性。(3)折衷主义的做法介于意思主义与形式主义之间,规定物权的变动除债权合意外,还需要登记或交付。其特点是不承认物权行为,认为物权变动的原因是债权行为与登记或交付的结合。目前较为一致的看法是买卖、赠与、质押等债权合同并不足以引起物权变动,还须完成登记或交付方可发生物权变动的效力。登记或交付是合同的履行行为,未登记或未交付并不影响债权合同的效力。而债权合同不成立、无效、被撤销的, 也不可能发生物权变动的效果。上述将债权合同效力与物权变动效果加以区分的规则也通常被称为区分原则。不动产物权的变动主要是登记。动产物权的变动是交付。包括现实交付,简易交付,指示交付和占有改定。
网络侵权责任
1.网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。
2.网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
3.网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。
教育机构责任
(1)无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任。
①被侵权人是无行为能力人,本条不包括限制行为能力人。
②侵权人是幼儿园等三类未尽到教育、管理职责的教育机构。
③适用过错推定原则,实行举证责任倒置。
(2)限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。
①被侵权人是限制行为能力人。
②侵权人是学校等二类未尽到教育、管理职责的教育机构。
③适用过错原则。
(3)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。
监护制度
监护是为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度。
1.法定监护是指由法律直接规定的人担任监护人而形成的监护。法定监护包括对未成年人的监护与对精神病人的监护。
2.指定监护是指具有监护资格的人之间对担任监护人有争议,或者都要求担任监护人,或者都不愿意当监护人,由有关组织和人民法院依法指定监护人而形成的监护。
3.约定监护是指具有监护资格的人协议确定由其中一人或数人担任监护人而形成的监护。
4.协议监护是指监护人以协议的方式将自己的监护职责部分或全部委托给他人担任监护人而形成的监护。在委托监护中,接受委托的人是本无监护资格的人。
5、遗嘱监护,被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。
6、意定监护,有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。
监护人的职责主要有:1.代理被监护人实施民事法律行为。2.保护和监管被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益。
根据《民法总则》第 35 条的规定,监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人的利益外,不得处分被监护人的财产。
未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益相关的决定时,应当根据被监护人的年龄和精神状况,尊重被监护人的真实意愿。成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度的尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。
监护的终止原因:1.被监护人取得或恢复完全民事行为能力。2.监护人丧失监护能力。3.监护人或被监护人死亡。4.人民法院认定监护关系终止的其他情形。5.监护人被撤销监护资格。监护人由下列情形之一的,人民法院根据有关个人或组织的申请,撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于白监护人的原则依法指定监护人:(1)实施严重损害被监护人身心健康的行为(2)怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态的;(3)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。
被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后,除对被监护人实施故意犯罪的外,确有悔改表现的,经其申请,人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格,人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。
代理权的行使规则
1.代理人应在代理权限范围内行使代理权。超越代理权限所为的行为,除被代理人追认的以外,对被代理人不发生法律效力,而由代理人承担责任。被代理人知道代理人超越代理权为民事活动不作否认表示的,由代理人和被代理人承担连带责任。
2.代理人应为维护被代理人的利益而行使代理权。代理人的职责就是为被代理人服务,所以,代理人应从被代理人的利益出发,本着对被代理人最有利的原则,行使代理权。
3.代理人不得滥用代理权。滥用代理权主要有三种情形:(1)自己代理。这是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为。该行为通常为无效行为,但仅给被代理人带来利益的,或者经被代理人许可的,应为有效。(2)双方代理。这是指代理人以被代理人的名义与自己代理的其他人进行民事活动的行为。该行为原则上无效,但符合法律规定或交易习惯,或者经被代理人认可的,应为有效。(3)代理人与第三人恶意串通。此种行为属于无效的民事行为,给被代理人造成损害的,由代理人和第三人负连带责任。
法制史押题
礼与刑的关系
(1)礼与刑的作用不同。礼是要求人们自觉遵守的积极规范,侧重于预防;刑则是对犯罪行为的制裁,侧重于事后的处罚。 |
(2)礼强调道德教化,刑则是着重于惩罚制裁。若道德教化不成,对于严重违礼的行为则要使用刑罚,即所谓“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也”。 |
(1)礼与刑的适用原则不同。“礼不下庶人,刑不上大夫”。 “礼不下庶人”,是指庶人以下“遽于事而不备物”,即忙于生产劳动,又不具备贵族的身份和礼所要求的物质条件,因而不可能按各级贵族的礼仪行事,礼也不是为他们设立的。 “刑不上大夫”,首先,是指制定刑罚的目的主要不是针对贵族,而是防范和制裁庶人。其次,不同等级的人实行同罪异罚,大夫贵族犯罪,一般可以获得某些宽宥,在适用刑罚上享有某些特权。 |
汉代的刑制改革(废除肉刑)
汉文帝下令废肉刑:把肉刑改为髡钳城旦舂,笞刑等,意在从法律上废除肉刑,减轻刑罚的残酷程度。但在司法实践中弊端很多:一是扩大了死刑范围,;二是出现变相死刑,造成“外有轻刑之名,内实杀人”的后果。 |
汉景帝在文帝改革的基础上进一步改革: 其一,两次减少笞刑数目: 其二,颁布《箠令》,规定笞杖规格、受刑部位以及行刑中不得中途换人等。 |
历史意义 | 1、刑罚的体系、种类发生了变化。 2、文景时期的刑制改革顺应了历史发展,使以肉刑为主的刑制摆脱了原始形态,刑罚的残酷性程度大为减轻,刑罚制度趋于规范,为后世五刑体系的建立奠定了基础。 |
汉代法律儒家化的两个体现
春秋决狱 | 含义 | “春秋决狱”是指以儒家经典的精神和事例作为司法审判的根据,它是汉武帝确立“罢黜百家,独尊儒术”的必然产物。 |
原则 | 春秋决狱最重要的原则是论心定罪,即以《春秋》之义去考察犯罪者的主管动机,再对案件作出裁决。 |
影响 | (1)它兼顾事实和动机是合理的,但是由于儒家经典不具有法的规范性和确定性,法吏又往往不谙晓儒术,在司法实践中往往任意比附,造成司法腐败的局面。 (2)除了对法律的推动和对审判原则的修正外,它还促进了法律儒家化的进程,也开辟了引礼入法的通道。 |
秋冬行刑 | 除谋反大逆等“决不待时”者外,一般死刑犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行。此为历代秋审之源。 |
秋冬行刑理论渊源于西周,受董仲舒的“天人感应”学说影响,它把司法镇压于阴阳运行、四季变换联系起来,借助天的权威和实际生活感受来加强司法的严肃性。 |
汉朝将秋冬行刑制度化,在客观上有利于农业生产与社会秩序的稳定,又标榜了德政慎罚,故为后世法律所继承。 |
汉代两个重要制度
“准五服以制罪” | 《晋律》首立“准五服以制罪”制度。“五服”本是中国古代以丧服为标志确定亲属之间远近的制度。 |
古代服制把亲属分为五等:斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。服制不仅确定婚姻、继承与赡养等关系,而且也是亲属相犯是施用刑罚轻重的原则。 |
在刑罚适用上,①凡以尊犯卑,服制愈近,处罚愈轻;服制愈远,处罚愈重。②凡以卑犯尊,服制愈近,处罚愈重;服制愈远,处罚愈轻。③对于家庭(族)内的财产侵犯,则服制愈近,处罚愈轻,服制愈远,处罚愈重。 |
“准五服以制罪”是法律儒家化的重要标志之一,使法律成为“峻礼教之防”的工具,其影响极为深远。 |
“八议” “官当”入律 | “八议”是指贵族官僚中位高权重的八种人犯罪后,普通司法机构无权审理,须在大臣“议其所犯”后,由皇帝对其所犯罪行决定减免刑罚的制度。 “八议”制度源于西周的“八辟之议”,曹魏时期正式入律。 “八议”即议亲(皇亲国戚)、议故(皇帝故旧)、议贤(有大德行与影响的人)、议能(有大才能的人)、议功(有大功勋的人)、议贵(贵族官僚)、议勤(为国家勤劳服务的人)、议宾(前朝皇室宗亲)。 自曹魏以后,“八议”遂成为古代法律的重要原则。 |
“官当”是指官员犯罪后,允许以官爵抵罪的制度。晋时虽无官当之名,但已存在以官职抵罪之规定正式规定在《北魏律》与《陈律》中。对官员犯罪区分公罪、私罪,并规定不同的处罚原则。“官当”制度的形成,表明特权发的进一步发展。 |
保辜制度
所谓保辜,即在伤害行为发生后,确定一定的期限,限满之日根据被害人的死伤情况决定加害人所应承担的刑事责任。在法定的期限内加害人可积极救助被害人,在挽救被害人生命的同时减轻自己的罪责。 |
保辜的期限根据伤害的方式和程度而定,辜限内被害人死亡的,以杀人罪论处;在限外死亡或虽在限内而以他因死者,以伤害罪论。 |
保辜制度力求准确认定加害人的法律责任,使之罪刑相应;同时要求行为人在法定的期限内积极对被害人施救,以减轻自身的法律责任,这对减轻犯罪后果,缓和社会矛盾起到了良好作用。 |
元朝的监察制度的发展
元朝政权很重视监察制度的建设,目的在于通过对官员尤其是汉族官员的监督,来防止他们拥权自重。通过总结和吸取历史经验教训,元朝建立和发展了颇具特色的监察制度。
首先,加强监察立法,使监察有法可依,有章可循。元世祖时曾颁布了一系列监察法规,以指导和规范监察机关的工作。仁宗时期编纂的《风宪宏纲》,更是元朝监察法律的集大成者。
其次,监察体制设置严密,并且赋予其较大的权限。在机构设置上,中央一级为御史台(中台),它与中书省互不隶属,地位相同。在地方则设立两个行御史台(行台)——江南(南台)和陕西(西台),作为中央的派出机构。在中台和行台之下,分二十二道监察区,每道设肃政廉访司。中台、行台与肃政廉访司相衔接,构成了全国范围的垂直监察系统。
其三,重视加强对监察官本身的监督。元政府重视加强对肃政廉访使的领导,对监察
官员实行严格监督,规定了详密的行为规范和奖惩措施。肃政廉访使对所辖各地的冤滞如果“举劾失当”,则“并坐之”。对监察官员的犯赃行为加等治罪,即使并未枉法,也予以除名的处罚。行御史台虽为区域性监察机构,但设官品秩与职权皆与御史台相同。
其四,体现民族歧视政策。为便于对汉族官员进行监察,监察制度中也贯彻了民族歧视政策。终元一世,御史大夫一职“非国姓不以授”,只能由蒙古贵族担任。一般情况下,汉族官吏连充任地方监察机关书吏的资格都不具备。
唐朝死刑3/5复奏
三国曹魏时期最早确立了死刑复奏制度,后被、隋、唐发展成为死刑三复奏、死刑五复奏制度。
人犯在死刑执行前一日,应复奏两次,次日再复奏三次,复奏完毕后,应当执行死刑的,都应当三复奏,然后执行死刑。如果不等到奏报便执行死刑的,处流刑二千里。复奏完毕后,听奏三日才能行刑,如果期限未满而行刑的,徒一年。超过期限奏报的,多一日处杖刑一百,多二日加一等处刑。但是如果是犯恶逆以上的罪以及部曲杀害主人的罪,行一复奏即可。
死刑复奏制度的适用说明唐朝对于死刑执行的重视,该制度不仅体现了司法执行中
的慎刑思想,而且也有利于缓和阶级矛盾。
简述《钦定宪法大纲》
《钦定宪法大纲》是清王朝于1908年颁布的宪法性文件。它由宪政编查馆编订,是清政府“预备立宪”的一个步骤,也是中国历史上的第一个宪法性文件。《钦定宪法大纲》共23条,分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。第一部分共14条。规定了皇帝至高无上的地位,“大清皇帝统治大清帝国,万世一系永永遵戴”“君上神圣尊严,不可侵犯”。君主在立法、行政、司法、统率军队、宣布战争与媾和、宣布戒严等方面拥有绝对权力,并在许多条文之后加上“议院不得干涉”“皆非议院所得干预”等词语,以保障皇权、限制议会的权力。第二部分有9条。规定了臣民纳税、服兵役、遵守法律诸项义务以及抄自日本宪法中的一些臣民权利。但对于每项臣民权利,均以“在法律范围内”作为限制语,并规定“皇帝得以诏令限制臣民之自由”。
《钦定宪法大纲》无论在结构形式上还是条文内容上,都体现了“大权统于朝廷”的精神。其最突出的特点就是皇帝专权,人民无权。其实质在于给君主专制制度披上“宪法”的外衣。但《钦定宪法大纲》对于皇权的“法定”和关于臣民权利与义务的第一次明确规定,对于启发民智,培养近代法律意识具有一定的意义。
《大清新刑律》的主要内容
《大清新刑律》(原称《钦定大清刑律》)是清政府于1911年1月公布的中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。《大清新刑律》分为总则和分则两编,共53章,411条,另附有《暂行章程》5条。同《大清律例》和《大清现行刑律》相比较,《大清新刑律》在形式和内容上都有比较大的改动:
第一,在体例上抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式,采用近代西方刑法典的体例,将法典分为总则与分则两部分。总则17章,规定了犯罪和刑罚的一般原则及法的适用范围;分则36章,以罪名为章名,规定了犯罪的构成和法定量刑幅度。
第二,采用近代刑罚体系,规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括死刑(仅绞刑一种)、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金,从刑包括褫夺公权和没收两种。
第三,引入了西方的刑法原则和刑法学的通用术语。如罪刑法定主义原则,“法律面前人人平等”原则,取消了十恶、八议、官当以及按官秩、良贱、服制等刑律适用原则;采用西方国家通用的既遂、未遂、缓刑、假释、时效、正当防卫等制度和术语。在各省设感化院,对少年犯改用惩治教育。
第四,调整了部分罪名。如将谋反罪改为内乱罪,新增有关国交、外患、电讯、交通、卫生等罪名。
《大清新刑律》是近现代意义上的专门刑法典,是清末修律的代表作。其后,因“礼法之争”而作出妥协,附录《暂行章程》5条,具有浓厚礼教色彩。《大清新刑律》公布后不久清王朝即告覆亡,该律并未正式施行。
简述简述《中华民国临时约法》的主要内容
《中华民国临时约法》(以下简称《临时约法》)是在辛亥革命后南北议和的过程中制定的。1912年1月下旬,各省都督府代表会议先后召开两次约法起草会议,议定关于中央政体均采用总统制。至2月上旬,南北议和即将告成,孙中山依前议要辞去临时大总统职位,由袁世凯接任。为了以法律手段防止袁世凯擅权,临时参议院在2月9日审议约法草案时,决定将原来的总统制改为责任内阁制。3月8日,《临时约法》在参议院三读通过,并于袁世凯在北京就任临时大总统的次日——3月11日由孙中山正式公布,共7章,56条。
《临时约法》具有中华民国临时宪法的性质,在正式宪法实施前,具有与宪法相等的效力。作为一部资产阶级民主共和国性质的宪法文件,具有革命性和民主性。其主要内容包括:
其一,明确宣示中华民国为统一的民主共和国。“中华民国由中华人民组织之”;“中华民国之主权,属于国民全体”。
其二,确立了资产阶级民主共和国的政治体制和国家制度。实行三权分立的政府组织原则,采用责任内阁制,规定临时大总统、副总统和国务员行使行政权力,参议院是立法机关,法院是司法机关,并规定了其他相应的组织与制度。
其三,规定人民享有广泛的权利及应尽之义务。《临时约法》规定人民享有人身、财产、居住、迁徙、言论、出版、集会、结社、通信、信教等项自由和选举、被选举、考试、请愿、诉讼等权利。
其四,确认保护私有财产的原则。《临时约法》的主要特点就是对袁世凯加以限制和防范。主要表现在:其一,改总统制为责任内阁制,以限制袁世凯的政治权力。其二,扩大参议院的权力。其三,规定特别修改程序。《临时约法》规定,约法的增删修改,须由参议院议员2/3以上或临时大总统之提议,经参议员4/5以上之出席,出席议员3/4以上之赞成方可进行,以防止袁世凯擅自修改变更约法。
简述《中华民国民法》的内容和特点
《中华民国民法》是分编草拟分期公布的:总则编于1929年5月公布,债及物权两编于同年11月公布,亲属和继承两编于1930年12月公布。民法典沿袭《大清民律草案》和北洋政府的《民律草案》,采德国民法编制体例结构。第一编总则,分法例、人、物、法律行为、期日及期间、消灭时效、权利之行使7章;第二编债,分通则、各种之债2章;第三编物权,分通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有10章;第四编亲属,分通则、婚姻、父母子女、监护、扶养、家、亲属会议7章;第五编继承,分遗产继承人、遗产之继承、遗嘱3章。法典由5编29章1 225条组成,是中国历史上第一部正式颁行的民法典。主要内容和特点包括:
其一,采用社会本位的立法原则。民法典采取社会本位,在民法的基本价值方面摒弃个人主义,转而注重社会公共利益,对私人所有权、契约自由、遗产继承加以一定的限制,强调只有个人利益不违背社会公益,始予保护。同时确立无过失损害赔偿责任。
其二,在具体制度上,将外国民法之最新学理、最新立法例加以吸纳、整合,萃成本国民法。民法典以旧民律草案为基础对其做了大量修正,着力参照苏联、德国、日本、瑞士等国民法,表现出新的历史条件下继受法与固有法结合的特点。
其三,采取民商合一的编纂体例。只编纂民法典,不单独编纂商法典。
其四,重在维护私有财产所有权及地主土地经营权。尤以物权编规定最详,占法典全部29章中的10章,即1/3强。对所有权的取得、保护,土地所有权及经营权均详细规定。
其五,婚姻家庭制度体现浓厚的固有法色彩。民法典肯定包办买卖婚姻及传统习惯,维护夫妻间的不平等和家长制。如夫妻财产由夫管理,子女从父姓,家置家长,双方合意的买卖婚姻有效等。
总括而言,民法典前三编引进了德国、日本、瑞士民法的大量条文,后两编带有较多的传统色彩。南京国民政府虽然制定了形式上先进的民法典,却并未真正解决民生问题。因为无论是民法典,还是各项民事单行法,皆以维护有产者的权利为主旨,从未切实推行过“耕者有其田”“节制大资本”的社会改革政策。
简述《中华民国宪法》(1947年)的主要内容特点及其实质。
(1)《中华民国宪法》的基本精神与《训政时期约法》和“五五宪草”一脉相承,但碍于政协通过的“宪法修改原则”12条的重大影响,又不得不在具体条文上有所变动。
(2)《中华民国宪法》的主要内容包括:①依三民主义、五权宪法确定国体与政体。《中华民国宪法》仍以三民主义、五权宪法作为确定国体和政体的依据,但在规定上有所变通。②规定国民大会为全国最高行政机关,但对其职权加以限制。国民大会权限仅限于选举、罢免总统、副总统。③形式上采用总统制,但总统的权力受到立法院、行政院和监察院的制约。《中华民国宪法》实行总统集权,兼采责任内阁制精神,因此,总统行使权力受到立法院、行政院和检察院的制约。④规定人民各项民主自由权利及必要的宪法义务。《中华民国宪法》规定人民法律上一律平等,规定了人民享有的各项权利和自由,但都以“除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序”等字眼加以限制。《中华民国宪法》还规定了人民的服兵役和纳税等义务。⑤采取中央与地方分权体制,形式上赋予省、县两级地方政府以自治权。
(3)如果单纯从宪法条文看,《中华民国宪法》可以算是当时最为民主的宪法之一,但是形式上的民主却是服务于国民党一党专政和蒋介石个人独裁的工具。
简述《中华民国宪法草案》
《中华民国宪法(草案)》是北洋政府时期的第一部宪法草案,于1913年10月31日,由国会宪法起草委员会三读通过。由于该委员会主要是在北京天坛祈年殿进行起草活动,故称这部宪法草案为“天坛宪草”。“天坛宪草”共11章113条,采用资产阶级三权分立的宪法原则,确认了民主共和制度,体现了国民党等在野派势力通过制宪限制袁世凯权力的意图。
首先,在政权体制上,“天坛宪草”继续肯定责任内阁制,行政权力实际由总理和各部部长行使,总统处于虚权的地位。
其次,“天坛宪草”规定了国会对总统行使诸如解散国会、任命总理等重大权力的牵制权,
国会不仅有立法权,而且有弹劾权和对被弹劾的大总统、副总统及国务员的审判权。
再次,严格限制总统任期,规定大总统任期5年,只能连选连任一次。 这部宪法草案,为一心独揽权力的袁世凯无法容忍,遂制造借口下令解散国民党,并最终于1914年1月解散国会,“天坛宪草”因此而成具文。
简述南京国民政府的诉讼制度的特点
国民政府的诉讼法在一定程度上采纳了资产阶级的诉讼原则,如公开审判原则、律师辩护原则、合议审判原则等,具有进步意义。
1.采取严密的侦查制度。按照刑事诉讼法和有关法规的规定,国民政府中行使刑事侦查的机构很多,检察官、司法警察、宪兵、军士、特务等都有刑事侦查权力。特别是检察官,权力很大,几乎可以动用一切的人力物力,侦查或处分任何人或事。
2.实行“自由心证”的诉讼原则。南京国民政府的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》都规定,在证据制度中采取“自由心证”的原则。也就是说,在诉讼过程中,证据的证明力及其是否被采用,由法官的内心信念,即依“心证”来自由判断和取舍。
3.实行秘密审判制度和陪审制度。《法院组织法》规定,对于所谓“妨害公共秩序”的案件,即政治案件,实行秘密审判。对于违犯《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》的刑事案件,经秘密审理后作出的裁判,当事人不得上诉或抗告。这种名曰“陪审制”实际上是党内审判制度。
4.扩大并强化军事和军法机关的审判。国民政府通过颁布刑事特别法,在诉讼制度方面不断扩大和强化军事和军法机关的审判。如第三次国内革命战争时期修正公布的《戒严法》规定:戒严时期在接战地域内,不但地方司法事务归该地最高司令官掌管,司法官受该地司令官指挥,而且刑法上的“内乱罪”“外患罪”“妨害秩序罪”“公共危险罪”“抢夺强盗及海盗罪”等以及违犯其特别刑法规定之罪者,军事机关得自行审判;在无法院或与管辖的法院交通断绝时,其他刑事和民事案件,由该地军事机关审判。这些规定,不仅使军事机关直接参与司法,而且实际上使司法机关直接处于军事机关的操纵之下。
5.维护帝国主义在华军队的特权。国民政府在1946年6月5日下令延长适用在抗日战争时期颁行的《处理在华美军人员刑事案件条例》,规定在华美军人员在中国境内犯罪的刑事案件,归美军军事法庭及军事当局裁判。这就从诉讼程序上为开脱美在华军队所犯罪责提供了方便。
《中华民国临时政府组织大纲》的主要内容
第一次以法律形式宣告废除封建帝制,以美国的国家制度为蓝本,确立了中华民国的基本政治体制,实行三权分立原则: (1)临时政府为总统制共和政体(后面《临时约法》变为内阁制),临时大总统为国家元首和政府首脑,统率军队并行使行政权力; (2)立法权由参议院行使,参议院由各省都督府委派3名参议员组成。在参议院成立以前,暂时由各省都督府代表会议代行其职权; (3)临时中央裁判所作为行使最高司法权的机关,由临时大总统取得参议院同意后设立。 |
简述司法机关的沿革
(1)夏商周:中央最高司法官称“大司寇”,大司寇之下设“小司寇”。
(2)秦汉:中央:皇帝掌握最高司法审判权,中央司法机关长官为“廷尉”,监察官吏为“御史大夫”与“监察御史”,对全国进行监督。地方:“郡守”为地方行政长官兼任司法长官,“县令”兼理本县司法。
(3)曹魏设律博士。北齐正式设置“大理寺”,以“大理寺卿”和“少卿”为正副长官。西晋在朝堂外悬设“登闻鼓”,直诉于皇帝。
(4)隋唐:三法司。中央:“大理寺”,职掌中央司法审判权,以“正卿”和“少卿”为正副长官。“刑部”,中央司法行政机关,职掌案件复核权,“尚书”和“侍郎”为正副长官。“御史台”,中央监察机构,“御史大夫”和“御史中丞”为正副长官。地方:唐代州设“法曹参军”或者“司法参军”,县设司法“佐”、“吏”等。
(5)宋朝中央:另立“审刑院”,加强对中央司法机关的控制,使“大理寺”降为慎刑机关。地方:太宗时期开始,州县之上设立“提点刑狱司”,作为中央在地方各路的司法派出机构。
(6)元朝中央:“刑部”取代“大理寺”,主持审判。“大宗正府”专理蒙古贵族王公案件。 “枢密院”兼掌军法审判。“宣政院”专理宗教审判。地方:路、府、州、县四级,行省设“肃政廉访司使”,“行政长官”,“达鲁花赤”。
(7)明朝中央:改“御史台”为“都察院”,设立“左右都御史”等官,刑部主审判,大理寺负责复劾,都察院负责法律监督。地方:省、府、县三级,省设“提刑按察司”,有权判处徒刑以下案件,各州县及乡设立“申明亭”。
(8)清朝中央:刑部、大理寺、都察院。地方:州(县)、府、省按察司、总督(巡抚)。
(9)清末中央:改“刑部”为“法部”,掌管全国司法行政事务,改“按察使司”为“提法使司”,负责地方司法行政工作及司法监督。改“大理寺”为“大理院”,作为全国最高审判机关。地方:高级审判厅、地方审判厅、初级审判厅。审检合署。
(10)中华民国时期:南京临时政府 “司法部”,最高司法行政机关。“临时中央审判所”或者“最高法院”,最高审判机关。北洋政府大理院、高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅或县知事兼理司法。审检分立。
(11)南京国民政府最高法院、高等法院、地方法院。审检合署,三级三审。
革命根据地:
(12)中华苏维埃共和国 “司法人民委员部”,专管司法行政工作。“最高法院”,专管审判工作。 “裁判部”,省、县、区设各级裁判部,兼理审判工作与司法行政。审检合一。
(13)抗日民主政权。边区高等法院、边区政府审判委员会、高等法院分庭、县司法处。审检合一。
(14)解放战争时期土地改革中的人民法院、军事管制时期的军事法庭、各级人民法院。
宪法押题
宪法规范的特点
1.根本性 | 是指宪法只规定国家生活中的根本性问题。 |
2.最高权威性 | 是指宪法规范的地位和效力高于其他法律规范。 |
3.原则性 | 宪法的原则性是宪法的概括性、适应性和相对稳定性的基础和综合体现。 |
4.纲领性 | 是指宪法规范明确表达对未来目标的追求。宪法规范既要规范现实,也要规划未来。 |
5.相对稳定性 | 由于宪法是国家的根本大法,它的变化不仅直接关系到整个国家和社会的稳定,而且直接关系到统治阶级的根本利益,关系到宪法能否保持应有的权威和尊严。因此,宪法规范必须具有稳定性。但是这种稳定性只是相对稳定性。 |
中国宪法的解释
解释主体 | 中国的宪法解释属于立法机关解释体制。1954年宪法和1975年宪法都没有对宪法解释权的归属作出规定。 |
这种解释体制首先是由1978年宪法予以确认和建立的,1978年《宪法》第25条规定了全国人大常委会有“解释宪法和法律、制定法令”的职权。 |
现行宪法再次以根本法的形式确认了宪法解释的机关是全国人大常委会。 |
理由 | 全国人大是最高的国家权力机关,而全国人大常委会是全国人大的常设机关,赋予全国人大常委会以宪法解释权,使宪法解释工作有可能成为一种经常性的行为。 |
从一定的意义上讲,全国人大常委会比其他的国家机关更了解宪法的原意和精神,因而,这种解释体制具有一定的合理性。 |
缺陷 | 缺乏具体的规范化程序,还应当建立和完善一些具体的解释程序,将宪法解释进一步规范化。 |
基本权利的限制、基本权利限制的限制
公民基本权利的限制 | 限制内容 | (1)剥夺一部分主体的基本权利;(2)停止行使某种基本权利;(3)基于社会公益,对基本权利特殊主体的活动进行限制。 |
宪法限制 | 宪法的基本权利条款中,不仅具有权利保障的内容,也有权利行使的限制规定。这被称之为基本权利的宪法限制。 |
法律限制 | 基本权利的法律限制一方面是对公民基本权利的限缩,公民基本权利被法律限定;另一方面又具有对公民基本权利保护的意涵,唯有立法机关的法律才可以限缩基本权利,防止公民基本权利受到来自行政机关的侵犯。 |
公民基本权利限制的限制 | (1)法律明确性原则。法律对公民基本权利所作的限制,必须内容明确,可以成为公民行动的合理预期。如果法律规范过于宽泛、笼统和模糊,在接受宪法审查的时候,此类法律往往被宣告为违宪而失效。 |
(2)重大性理论和授权明确性原则。只有那些“重大性”的问题才属于法律保留事项,而其他基本权利问题则可以由立法机关授权行政机关以行政法律规范的方式作出规定。 |
(3)比例原则。比例原则要求为公共利益而限定公民基本权利的时候,必须要在手段和目的之间进行利益衡量。限制基本权利的目的必须具有宪法正当性:①目的正当性,限制基本权利的目的必须具有宪法正当性;②手段正当性,所用手段必须适合目的之达成;③限制最小化,立法所采取的是对基本权利影响、限制最小的手段。 |
监督权
概念 | 我国《宪法》第41条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。” |
批评权 | 批评权是公民对于国家机关及其工作人员的缺点和错误,有权提出要求其克服改正的意见; 建议权则是指公民对国家机关的工作,有权提出自己的主张和建议。 |
检举、控告权 | 检举权则是公民对国家机关工作人员违法失职行为向有关机关进行检举的权利。控告权主要是指公民对违法失职的国家机关及其工作人员的侵权行为提出指控,请求有关机关对违法失职者给予制裁的权利。 |
申诉权和国家赔偿请求权 | 申诉权是指公民对国家机关作出的决定不服,可向有关国家机关提出请求,要求重新处理的权利。 |
国家赔偿请求权是指国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民的合法权益造成损害时,受害人有权有取得国家赔偿的权利。 我国公民取得赔偿分为两种情况:一是行政赔偿,二是刑事赔偿。 行政赔偿的范围包括行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民人身权和财产权的情形;刑事赔偿的范围则包括行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权和财产权的情形。 |
法治原则
概念 | 是指在宪政之下,立法部门、行政机构以及司法部门的行为都应当以宪法和法律作为其行使权力的根据与界限。法治原则包括:不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变 |
内涵剖析 | (1)宪法优位。宪法是国家的最高法律,法律必须受宪法拘束。即人民代表大会及其常委会制定的法律,必须受到宪法的约束,而不能与宪法相抵触,否则无效,这就是宪法优位。而作为抽象行政行为的行政法规和行政规章必须在法律规定的范围之内作出。 (2)法律保留原则。是指关于公民基本权利的限制等专属立法事项,应当由立法机关通过法律来规定,行政机关不得代为规定。 (3)司法独立。即法官在审判案件时不受任何干涉或压迫,只服从于宪法和法律。 |
国家机构中的体现 | 1.人民代表大会由选民在民主基础上按照法定程序选举产生,并按照法定程序行使国家权力。选民对代表进行监督并罢免代表,人民监督人民代表大会,人大监督人大常委会。 2.国家行政机关由人民代表大会按照法定程序产生,并按照法律进行行政管理。人大及人大常委会监督政府,法院通过行政诉讼监督行政机关的工作,检察院对行政机关及其工作人员进行法律监督;相对人认为行政机关的行为违法,可以申请行政复议,提起行政诉讼,并可以要求国家赔偿。 3.人民法院依法独立行使职权。人大及人大常委会监督法院的工作,检察院对法院的工作进行法律监督;当事人认为法院的判决和裁定违法,可以要求国家赔偿。 4.人民检察院依法独立行使职权。人大及人大常委会监督检察院的工作,当事人认为检察院的决定违法,可以要求国家赔偿。 |
权力制衡原则
概念 | 指国家权力机关的各部分之间相互监督、相互制约,以保障公民权利的原则, 既包括了公民权利对国家权力的制约,也包括了国家权力对于国家权力的制约。 |
内涵剖析 | 其一,国家权力分为立法权、行政权、司法权,并分别由三个不同的国家机关行使; |
其二,在立法、行政、司法等部门之间建立一种相互平衡与相互制约的关系。权力制衡原则的核心在于,通过权力分立、权力制约、权力平衡达到限制专制与独裁的目的,以实现民主。 |
宪法体现 | (1)人民对于国家权力的监督制约。 《宪法》第2条规定,国家一切权力属于人民。第3条规定,全国人大和地方各级人大都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。 |
(2)公民权利对国家权力的制约监督。我国宪法规定了公民的基本权利,这些基本权利意味着国家的 不得干涉和予以保护的义务。 此外,宪法还明确了公民对于任何国家机关和国家工作人员,有批评、建议和检举的权利。 |
(3)国家机关内部自上而下的制约监督。《宪法》第3条规定,国家行政机关、审判机关、检察机关都由人大选举产生,对它负责,受它监督。《宪法》第62、63、65、67、73、99、104条具体规定了人大监督一府两院的具体方式方法。 |
论述“一国两制”与特别行政区制度
《宪法》第31条规定了:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”这是创设特别行政区制度的宪法依据。特别行政区制度是“一国两制”理论构想的具体化和法律化。
“一国两制”是“一个国家,两种制度”的简称,是在统一的社会主义国家内,在中央的统一领导下,可以在局部地区因历史的原因而不实行社会主义的制度,依法保留原有的制度。“一国两制”的提出是在新的历史条件下马克思主义普遍原理同中国具体实践相结合的产物,是为解决历史遗留的香港、澳门、台湾问题,争取用和平的手段实现祖国统一大业而提出的重大方针,具有重大的理论意义和现实意义。
特别行政区是指在统一的中华人民共和国范围内,根据我国宪法和法律所设立的具有特殊的法律地位,实行特别的政治、经济制度的行政区域。特别行政区是中华人民共和国的一个不可分割的组成部分,是一级地方行政区域,直辖于中央人民政府,受中央人民政府统一管辖。但特别行政区又不同于一般行政区域,主要特点有:
第一,特别行政区享有高度的自治权。第二,特别行政区保留原有的资本主义制度和生活方式50年不变。第三,特别行政区由当地人管理。“港人治港”“澳人治澳”。第四,特别行政区原有的法律基本不变。
依两个基本法的规定,中央对特别行政区行使的权力有:负责管理与特别行政区有关的外交事务,负责管理特别行政区的防务,任命特别行政区的行政长官和行政机关的主要官员,决定特别行政区进入紧急状态,解释特别行政区基本法,修改特别行政区基本法等。
特别行政区实行高度自治,享有广泛的自治权,包括:
第一,行政管理权。特别行政区依基本法的规定自行处理特别行政区的行政事务,包括经济、财政、金融、贸易、工商业、土地、航运、民航、教育、科学、文化、体育、宗教、劳工和社会服务等事项。
第二,立法权。特别行政区的立法机关依据基本法的规定,有权制定适用于特别行政区的法律。特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。
第三,独立的司法权和终审权。特别行政区法院独立进行审判,不受任何干涉,在特别行政区发生的案件由特别行政区法院进行审理,特别行政区终审法院享有终审权。
论述我国宪法对财产权的规定与财产权的社会义务
1、财产权的概念:
就财产权的主体不同,可以将其分为公共财产和私有财产,公共财产又包括国有财产和集体所有的财产。私有财产权属于宪法上的一种基本权利,与其他宪法上的基本权利一样,都是公民针对国家而享有的一种权利,即公民所享有的国家权力不能进行不法侵害的一种权利,直接反映公民和国家权力之间在宪法秩序中的关系;而民法上的私有财产权利主要属于公民对抗公民,私人对抗私人之间的财产关系。此外,民法上有关私有财产权的规定是对宪法中财产保护内容的具体化和法律化的实现。
2、私有财产保护的宪法规范体系及特点
2004 年的私有财产权入宪建立了对私有财产保护的规范体系。我国现行宪法规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
其特点是:财产权规定于宪法“总纲”而不是“公民基本权利和义务”那个部分。对公有财产的保护相比,有区别。公有财产神圣不可侵犯。最后,强调,受保护的财产必须是合法的。
3.私有财产的征收或者征用
国家在征收或者征用公民私有财产时必须要满足公共利益、正当程序和公平补偿三个要件,才能满足合宪性的要求。有的时候,政府的行政立法并没有剥夺公民的财产所有权,但是对公民财产权构成了实质性的侵害,造成财产价值实质性的减损,被称为管制性征收。
4.财产权的社会义务
个人在自由行使财产权的同时,应当使其财产有助于社会公共福利的实现。这是基于维护社会正义的目的,对财产权进行一定的限缩。财产权负有社会义务的制度安排背后往往有比较强烈的福利国家和社会主义的观念基础。
简论我国人民代表大会制度是我国根本的政治制度
(1)人民代表大会制度是马克思主义关于政权组织形式的基本理论同中国具体实际情况相结合的产物,是人民通过选举的方式,选举代表组成各级国家权力机关,由各级国家权力机关产生其他的国家机关,其他国家机关对权力机关负责,权力机关对人民负责的一种制度。
(2)人民代表大会制度是我国的代议制度,它是建立在我国的国情的基础上的根本的政治制度:①人民代表大会制度直接全面地反映了我国的阶级本质。我国是工人阶级领导的,以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。人民代表大会制度在人民代表大会的组成、人民代表大会同其他国家机关的关系以及人民代表大会在行使和实现国家权力等方面都直接地反映了我国的阶级本质。②人民代表大会制度产生于我国的革命斗争中,是其他制度赖以建立的基础。我国的人民代表大会制度是马克思主义国家学说同我国革命实践相结合的产物。在革命发展的过程中,人民代表大会制度不以其他的任何制度作为产生的依据,不依赖其他制度而产生。人民代表大会制度产生后,就成为其他制度形成的基础。③人民代表大会制度反映了我国政治生活的全貌,是人民实现民主管理的最好方式。我国的许多制度都是表现我国社会主义政治生活的某一个方面,只有人民代表大会制度才能体现我国政治生活的全貌。
(3)人民代表大会制度的完善:①理顺党与人大的关系,改善党对人大的领导。理顺党与人大的关系,最主要是明确党的职能与国家职能的界限划分,杜绝以党代政、党政不分的现象。②完善以人民代表大会制度为基础的宪政体制。③加强人大的自身建设。④规范权力运用的具体程序。
简述中国选举的程序
第一,划分选区。我国《选举法》规定:“选区可以按居住状况划分,也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分。”选区的大小,按照每一选区选 1名至 3名代表划分,在每一选区中,每一代表所代表的人口数大体相等。
第二,选民登记。根据我国《选举法》的规定,凡年满 18 周岁没有被剥夺政治权利的我国公民都应列入选民名单。精神病患者不能行使选举权利的,经选举委员会确认,不列入选民名单。具体操作中,采用“一次登记、长期有效”的原则,做到“不错登”“不漏登”“不重登”。
第三,代表候选人的产生。我国《选举法》第 29 条规定:“全国和地方各级人民代表大会的代表候选人,按选区或选举单位提名产生。各政党、各人民团体,可以联合或者单独推荐代表候选人。选民或者代表,10 人以上联名,也可以推荐代表候选人。”正式代表候选人名单及代表候选人的基本情况应当于选举日的 7日以前公布。
第四,投票选举。在实行直接选举的地方,由选举委员会主持投票选举工作,并通过召开选举大会,设立投票站和流动票箱的方式进行投票。县级以上地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时,由该级人民代表大会主席团主持。
第五,公布选举结果。按照《选举法》的规定,在实行直接选举的地方,选区全体选民过半数参加投票,选举有效。代表候选人获得参加投票选民过半数的选票,始得当选。在实行间接选举的地方,代表候选人必须获得全体代表过半数的选票,始得当选。选举结果由选举委员会或人大主席团确定是否有效,并予以宣布。
法理学押题
法起源的一般规律
1.法的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程。
2.法的起源是由氏族习惯到习惯法,再由习惯法到制定法的发展过程。
3.法的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程。
法律移植
概念 | 法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用(横向)。 |
必然性和 必要性 | (1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性 |
(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性 |
(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容,也是社会现代化的动力,法律移植则是法治现代化的一个过程和途径 |
(4)法律移植是对外开放的应有内容 |
法律移植成败的影响因素 | 1.地理、气候、人口因素; |
2.经济因素:例如经济发展的不平衡性;不同所有制结构;不同的经济运行机制。 |
3.政治因素:包括国体、政体、政治权利配置和政治观念意识等。 |
4.文化因素:包括民族文化背景和法律文化背景。 |
法的社会作用
1.维护阶级统治的作用 | (1)调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。确认、维护赖以存在的经济基础;维护其政治统治;维护有利于统治阶级的思想、道德、意识形态。在法律中规定一些对被统治阶级有利的条款,以缓和阶级矛盾。 |
(2)调整统治阶级与同盟者之间的关系。统治阶级与其同盟者之间既存在共同的利益,又有利益冲突,统治阶级需要用法的形式确定与其同盟者之间的关系。 |
(3)调整统治阶级内部关系。 |
2.执行社会公共事务的作用 | (1)维护人类社会基本生活条件,维护最低限度的社会安全。 |
(2)维护生产和交换条件,即通过立法和实施法律来维护生产、管理、保障基本劳动条件、调节各种交易行为等。。 |
(3)促进公共设施建设,组织社会化大生产。即通过一系列法律来规划、组织像兴修水利、建筑道路桥梁以及开办工业、组织农业生产,对这些活动实行管理。 |
(4)确认和执行技术规范,包括执行工艺和使用机器设备的标准,规定产品、服务的质量和标准等。 |
(5)通过法律促进教育、科学、文化事业发展。 |
当代中国的法律监督
国家监督 | 国家权力机关的 监督 | 是指各级人民代表大会及其常务委员会为全面保证国家法律的有效实施,通过法定程序,对由它产生的国家机关实施法律的监督。 |
这种监督在国家监督乃至全部法律监督中都处于核心和主导地位。 |
国家司法机关的 监督 | 是以国家司法机关为主体进行的监督。 |
在我国,国家司法机关的监督包括检察机关的监督和审判机关的监督。 |
国家行政机关的 监督 | 是指以行政机关为监督主体进行的监督。 |
可以分为四类:一般行政监督、专门行政监督、行政复议、行政监管。 |
社会监督 | 定义 | 指由各政党、各社会组织和人民群众依照宪法和有关法律,对各种法律活动的合法性进行的监督。 |
政党的 监督 | 中国共产党是执政党,在国家生活中处于领导地位,在监督宪法和法律的实施、维护国家法制统一等方面具有极为重要的作用。 |
社会组织的监督 | 主要指人民政协、民主党派和社会团体的监督。 |
社会舆论的监督 | 主要指借助传媒手段进行的新闻舆论的监督。 |
人民群众的监督 | 是指由人民群众直接进行的法律监督。 |
法律解释的必要性
(1)法律是概括的、抽象的,只有经过解释,才能成为具体行为的规范标准; |
(2)由于人们在认识能力、认识水平以及利益与动机的差别,因此会对同一法律规定有不同的理解,这就需要法律解释来保证法的实施的统一性; |
(3)法律具有相对的稳定性,只有经过解释,才能适应不断变化的社会需求; |
(4)人的能力是有限的,对于立法缺憾,需要通过法律解释改正、弥补; |
(5)通过法律解释普及法律知识,开展法制教育。 |
法律推理的特征和方式
概念 | 法律推理通常是指以法律与事实两个已知的判断为前提,运用科学的方法和规则,为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。 |
特征 | (1)法律推理是法律运用中的一种思维活动。它是一系列复杂的法律推理和论证活动的综合。 |
(2)法律推理以法律与事实为两个已知的判断作为推理的前提。 |
(3)法律推理运用多种科学的方法和规则进行。 |
(4)法律推理的目的是为法律提供正当理由。 |
(5)法律推理的结果往往涉及当事人的利害关系。 |
法治思维与法治方式【论述】
法治思维的概念 | 是指按照社会主义法治的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式,它是将法律规定、法律知识、法治理念付诸实施的过程。 |
法治思维的特点 | (1)法治思维是规则思维; |
(2)法治思维是平等思维; |
(3)法治思维是权力受制约思维; |
(4)法治思维是程序思维。 |
法治思维的运用 | 法治思维说到底是将法律作为判断十分和处理事务的准绳。运用法治思维解决问题,要求国家工作人员、特别是领导干部,在行使国家公权力时,无论是决策、还是执行,都应关注五个方面的内容:①目的是否合法;②权限是否合法;③内容是否合法;④手段是否合法;⑤程序是否合法。 |
法治思维与法治方式的关系 | 法治方式与法治思维是内在与外在的关系,法治方式是法治思维实际作用于人的行为的外在表现。法治思维影响和决定着法治方式。 |
简述法律与市场经济(改革开放)的关系
市场经济基础决定法,法反作用于市场经济。法律是上层建筑的组成部分,它与市场经济之间的关系是形式与内容的关系。一方面,法律只能在市场经济基础所蕴含的可能性范围内选择,而不能任意地选择;法律的性质、内容和发展趋势等,都主要是由其赖以建立的市场经济基础的状况和要求所决定的。另一方面,法律虽然根源于市场经济基础,但作为一种超市场经济的力量,对市场经济基础既具有依赖性,又具有一定的反作用和相对独立性。 法律与市场经济基础的关系主要表现为市场经济基础对法律的决定作用。市场经济基础对法的决定作用主要体现为三个方面:首先,市场经济基础决定法律的性质;其次,市场经济基础决定法律的基本内容:最后,市场经济基础的发展变化决定法律的发展变化。
但在法律与市场经济基础的关系中,法律也并不是消极地被决定的。 法律是在归根结底决定于一定的市场经济基础的同时,又服务于该市场经济基础,对市场经济基础具有能动的反作用。法律对市场经济基础的反作用包括下列四个方面:第一,法律对市场经济基础具有选择和确认作用;第二,法律对市场经济基础具有加速或延缓其发展的作用;第三,法律对市场经济基础具有保障和促进作用;第四,法律对生产关系的某些方面具有否定、阻碍或限制作用。
简答法律规则与法律原则的区别
法律原则是指在一定的法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的、综合的、稳定的原理和准则。法律原则是法律制度、法律规范中不可缺少的一部分,可以协调法律体系中规则之间的矛盾,弥补法律规则的不足和局限。法律原则和法律规则虽然同为法律规范,但它们在内容明确性、适用范围、适用方式和作用上存在区别,是两种不同的法律规范。
(1)在内容上,法律规则的规定是明确具体的,着眼于主体行为及各种情况的共性。而法律原则的要求比较笼统、模糊,法律原则并不直接告诉行为主体应当如何去实现或满足对行为设定的一些概括性的要求或标准,故其在适用上,法官可以有较大的灵活性和裁量的空间。
(2)在适用范围上,法律规则只适用于某一类型的行为,而法律原则是具有概括性的、通用的价值准则,其适用范围比法律规则广泛。
(3)在适用方式上,法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的,而法律原则的适用不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的,不同强度的原则,甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中并得到适用。
(4)在作用上,法律规则比法律原则强度大,没有规则,法律制度就缺乏硬度。法律原则作为法律规则的本源和基础,可以协调法律体系中规则之间的矛盾,弥补法律规则的不足与局限,甚至可以直接作为法官判决的法律依据。
法与科技
1、科技对法的影响
(1)科学技术影响法的内容,成为法律规定的重要依据。科学技术进步所形成的新的科学知识,不断被运用到法律领域,成为法律规定的重要的科学依据。
(2)科学技术的发展扩展了法律调整的领域。在科学技术的研究发明和推广应用的实践活动中出现的大量新的社会关系需要法律规范的调整。
(3)科学技术的发展引起了有关的传统法律概念和原则的变化。
(4)科学技术的发展完善了法律调整机制,为立法和执法提供了新的技术和手段,对法的制定和实施产生重大影响。
2、法对科技的作用
(1)法保证科学技术的顺利发展有良好的社会环境。
(2)法为组织科学技术活动提供必要的准则。法确认和保证科学技术发展在国家社会生活中的优先地位,确定国家科技发展战略,确立科技管理体制和科技运行机制。
(3)法是鼓励科学技术发展的有效手段。法通过规定对公民的创造性劳动的保护和鼓励措施,如授予职称、荣誉称号和物资奖励等,激发人们为科技发展作出贡献的热情。
法综应该还会考一些政治色彩的大题,社会主义法治之类的,去背一些社会主义法治理念之类的关键句子就好,这类题没有标准答案,但写一些社会主义法治理念的句子才有高分。主要从立法、执法、司法、守法等角度。 然后注意下提高司法公信力的内容。
内部班的不用背上面的,上面都是之前押题里选的一些点,现阶段重点背之前自己背不熟,写不出来的。
祝大家考研必胜!
