反垄断法在规制算法共谋时会面临挑战,具体表现为:
(1)识别算法共谋行为存在一定困难。算法共谋常常以默示的形式加以呈现,由于其高智能、隐蔽性的显著特点,因而很难被发现。算法作为中介,使得经营者达成垄断协议,并且自动迅速调整价格以回应竞争对手的价格调整,这样会增大反垄断执法机构察觉算法共谋行为存在的难度。此外,算法容易加深共谋者之间的信任,在一定程度上克服了囚徒困境并减少了经营者背叛的风险,这样也会弱化举报垄断协议豁免制度的实施效果。
(2)判定算法共谋具有违法性存在一定困难。大多数司法辖区的反垄断法将沟通交流或意识联络作为认定共谋的重要条件,这使得认定预预测型算法共谋以及自我学习型算法共谋等意识联络意图不明显的算法共谋,能否构成垄断协议面临更多挑战。
(3)确定算法共谋的法律责任存在一定的困难。随着算法自主化的不断发展,算法的责任主体也变得逐步模糊。对于明示共谋来说,算法基本上是执行算法开发者或管理者的指示,开发者或管理者是责任主体,但对于于默示共谋来说,管理者往往不具有主观意图甚至不知情,在这种情况下确定责任主体就会变得比较困难。