法考主观题模拟题(四)结合新法编写和答案

【案情4】

①甲上市公司（股票在证券交易所上市）的控股股东乙（持股35%）要求甲公司为其控制的丙公司的2亿元借款提供担保。甲公司法定代表人丁未经董事会、股东大会决议，以甲公司名义与D银行签订《保证合同》并盖章。D银行未审查决议，亦未查阅公开披露信息。事后查明：甲公司未作出任何决议，亦未在证券交易所网站和符合中国证监会规定条件的媒体上披露。

②甲公司全资子公司戊公司向E银行借款5000万元，甲公司未经董事会决议即提供连带责任保证，仅在公司官网发布该担保事项。E银行审查了戊公司系全资子公司的工商登记。

③己公司系一人有限责任公司，股东为庚。己公司为庚的个人债务1000万元向F银行提供担保，未作决议，由庚签字并盖章。

④辛公司（非上市公司）欠D银行借款8000万元。其法定代表人壬以辛公司名义向D银行出具《债务加入承诺书》，承诺与辛公司共同承担清偿责任，未经股东会决议，D银行亦未审查。

【问题】

1.D银行请求甲公司承担保证责任能否成立？甲公司是否承担赔偿责任？（6分）

不成立，不承担赔偿责任。相对人未根据上市公司公开披露的担保决议信息订立担保合同的，上市公司主张担保合同对其不发生效力且不承担担保责任或者赔偿责任的，应予支持。本案无决议、无披露，D银行未尽审查，甲公司双重免责

2.E银行请求甲公司承担保证责任能否成立？甲公司"为全资子公司担保无须决议"的主张能否成立？（6分）

担保合同对甲公司不发生效力，甲公司不承担担保责任与赔偿责任。仅在公司官网发布不构成"公开披露"（应在证券交易所网站及符合证监会规定条件的媒体披露），E银行不能依第9条第1款主张合同有效。

为全资子公司经营活动提供担保不得以未决议抗辩，但第2款明确上市公司不适用该项，仍须回到第9条以"公开披露"为判断基准。

3.F银行请求己公司承担保证责任能否成立？若己公司因此无法清偿其他债务，其他债权人可主张何种救济？（4分）

成立。一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反决议程序为由抗辩不承担担保责任的，不予支持，唯一股东即公司意志，无须决议保护。

其他债权人的救济：公司因承担担保责任无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产的，其他债权人可请求该股东对公司债务承担连带责任。

举证责任倒置：由股东庚举证公司财产独立（通常须提交经审计的年度财务报告），不能证明即承担连带责任。

4.D银行是否请求辛公司承担责任？

不能承担清偿债务的责任但是存在赔偿责任

法定代表人依民法典第552条以公司名义加入债务的，认定其效力时参照公司为他人提供担保的规则处理债务加入与保证功能相似，准用担保决议规则。

壬未经辛公司股东会决议，D银行未审查决议、非善意，债务加入对辛公司不发生效力，D银行无权请求辛公司清偿；辛公司在人员或印章管理上有过错的，D银行可参照民法典第157条请求其承担相应赔偿责任（辛公司非上市公司，双重免责规则）；辛公司担责后可向有过错的壬追偿）。

【相关法条】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》

第20条　法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的代表权，规定合同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议，或者应当由法人、非法人组织的执行机构决定，法定代表人、负责人未取得授权而以法人、非法人组织的名义订立合同，未尽到合理审查义务的相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院不予支持，但是法人、非法人组织有过错的，可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。相对人已尽到合理审查义务，构成表见代表的，人民法院应当依据民法典第五百零四条的规定处理。

合同所涉事项未超越法律、行政法规规定的法定代表人或者负责人的代表权限，但是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构等对代表权的限制，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院依法予以支持。但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。

法人、非法人组织承担民事责任后，向有过错的法定代表人、负责人追偿因越权代表行为造成的损失的，人民法院依法予以支持。法律、司法解释对法定代表人、负责人的民事责任另有规定的，依照其规定。

第21条　法人、非法人组织的工作人员就超越其职权范围的事项以法人、非法人组织的名义订立合同，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院不予支持。但是，法人、非法人组织有过错的，人民法院可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。前述情形，构成表见代理的，人民法院应当依据民法典第一百七十二条的规定处理。

合同所涉事项有下列情形之一的，人民法院应当认定法人、非法人组织的工作人员在订立合同时超越其职权范围：

（一）依法应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议的事项；

（二）依法应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项；

（三）依法应当由法定代表人、负责人代表法人、非法人组织实施的事项；

（四）不属于通常情形下依其职权可以处理的事项。

合同所涉事项未超越依据前款确定的职权范围，但是超越法人、非法人组织对工作人员职权范围的限制，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院应予支持。但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。

法人、非法人组织承担民事责任后，向故意或者有重大过失的工作人员追偿的，人民法院依法予以支持。

第22条　法定代表人、负责人或者工作人员以法人、非法人组织的名义订立合同且未超越权限，法人、非法人组织仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张该合同对其不发生效力的，人民法院不予支持。

合同系以法人、非法人组织的名义订立，但是仅有法定代表人、负责人或者工作人员签名或者按指印而未加盖法人、非法人组织的印章，相对人能够证明法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时未超越权限的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。但是，当事人约定以加盖印章作为合同成立条件的除外。

合同仅加盖法人、非法人组织的印章而无人员签名或者按指印，相对人能够证明合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立的，人民法院应当认定该合同对法人、非法人组织发生效力。

在前三款规定的情形下，法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时虽然超越代表或者代理权限，但是依据民法典第五百零四条的规定构成表见代表，或者依据民法典第一百七十二条的规定构成表见代理的，人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。

第23条　法定代表人、负责人或者代理人与相对人恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立合同，损害法人、非法人组织的合法权益，法人、非法人组织主张不承担民事责任的，人民法院应予支持。法人、非法人组织请求法定代表人、负责人或者代理人与相对人对因此受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

根据法人、非法人组织的举证，综合考虑当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等因素，人民法院能够认定法定代表人、负责人或者代理人与相对人存在恶意串通的高度可能性的，可以要求前述人员就合同订立、履行的过程等相关事实作出陈述或者提供相应的证据。其无正当理由拒绝作出陈述，或者所作陈述不具合理性又不能提供相应证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》

第8条　有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

第11条　公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。

金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。

担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。

公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。

对照：

一般公司分支机构看"有无决议",相对人善意为除外

金融机构分支机构看"是否保函或者有无上级授权",相对人善意为除外

担保公司分支机构看"有无授权"，相对人善意为除外。

第17条　主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

《中华人民共和国民法典》

第一百五十七条　民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第一百七十二条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

第五百零四条　法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。