【法理学冲刺背诵】DAY 7,今天复习“法的渊源”

一、法的渊源的概念

（一）法的渊源的含义

法的渊源，是指特定法律共同体所承认的具有法律约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。

（二）正式的法的渊源与非正式的法的渊源

1.正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力，并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，主要为制定法、成文法。对于正式法源而言，法律人有法律义务适用它们。

2.非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作、外国法等。

二、“国法”及其外延

“国法”是指特定国家现行有效的法。其外延包括：成文法、判例法、习惯法（不成文法）、其他执行国法职能的法（如教会法）。

三、当代中国法的正式渊源

1.宪法。

2.法律。

3.行政法规。

4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件。

5.行政规章。

6.特别行政区的法律。

7.国际条约、国际惯例。

四、正式法源的效力原则

(一)一般原则

1.上位法的效力高于下位法。

2.在同一位阶的法律之间，特别法优于一般法。

3.新法优于旧法。

(二)不同位阶之间

1.宪法至上原则。

2.法律高于法规原则。

3.法规高于规章原则。

4.行政法规高于地方性法规原则。

(三)同一位阶之间

1.全国性法律优先。

2.特别法优先。

3.后法优先。

4.实体法优先。

5.国际法优先。

6.省政府规章优先于市政府规章。

7.法律对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由全国人大常委会裁决。

8.行政法规对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由国务院裁决。

（四）位阶交叉时

1. 自治条例、单行条例对其上位法依法变通时，优先适用前者。

2. 经济特区法规依授权对其上位法做出变通时，优先适用前者。

3.地方性法规、规章不一致时：

（1）由同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

（2）地方性法规和部门规章对同一事项的规定不一致不能决定如何适用时，由国务院提出意见，国务院如果认为应当适用地方性法规的则适用地方性法规，国务院如果认为应当适用部门规章的，则交由全国人大常委会裁决。

（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致时，由国务院裁决。

（4）国务院根据授权制订的法规与法律不一致，不知如何适用时，由全国人大常委会裁决。

五、当代中国法的非正式渊源

（一）非正式渊源适用的条件

1.正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提。

2.适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突。

3.一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。

（二）类型

1.习惯。

能够作为法的非正式的渊源的习惯只是指社会习惯，特别是那些重要的社会事务即为了确保令人满意的集体社会而必须完成的各种事务相关的习惯。社会习惯是共同理性的体现。

2.判例。

判例在英美法系属于法的正式渊源。在当今的大陆法系，判例的重要性已为大家所承认。在中国，判例的重要性也被人们普遍承认。我国最高人民法院的裁判文书，对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律法规的制定和修改提供参考。

3.政策。